Μερικές κριτικές  παρατηρήσεις στο ΣχΝ για τους οργανισμούς συλλογικής διαχείρισης (μεταφορά της Οδηγίας 2014/26/ΕΕ) στο ελληνικό δίκαιο – μεταξύ προσαρμογής προς την Οδηγία κρατικού market design[1]

Μιχ. - Θεοδ. Δ. Μαρίνος,

Καθηγητής Νομικής Σχολής  ΔΠΘ - δικηγόρος

Α. Γενική θεώρηση

Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Η Οδηγία 2014/26/ΕΕ είναι ένα περίπλοκο και δύσκολο από ερμηνευτική άποψη κείμενο με εξαιρετική σημασία στο δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας, παρά τους συμβιβασμούς που συνοδεύουν κάθε Οδηγία. Η σημασία της είναι κομβική,  ιδιαίτερα σε μια εποχή που οι οργανισμοί συλλογικής διαχείρισης αφενός αντιμετωπίζουν μεγάλες προκλήσεις μέσω της ψηφιοποίησης και  της διαδικτυακής μετάδοσης, η οποία απαιτεί την διεθνοποίηση της λειτουργίας τους. Αφετέρου  έχει αυξηθεί η από παλαιότερα εκφρασθείσα δημόσια κριτική εναντίον τους για «αδιαφάνεια» και ελλιπή κρατική εποπτεία. Η δράση τους έχει αποτελέσει αντικείμενο περισσότερων πρόσφατων αποφάσεων της ενωσιακής νομολογίας (ενδεικτικά βλ. ΔικΕΕ αποφ. από 27.2.2014, υποθ. C-351/12 OSA, ΓΔΕE  αποφ. από 12.4.2013, υποθ. Τ-442/08, CISAC/Ευρ. Επιτροπή, ΔικΕΕ αποφ. από 27.6.2013, υποθ. C-457/11 έως C-460/11 VG Wort, ΔικΕΕ αποφ. από 9.2.2012, υποθ. C-277/10 Luksan) και της Ευρ. Επιτροπής ήδη από την δεκαετία του 1970. Κρίσιμες νομικές βάσεις ελέγχου ήταν και εξακολουθούν να είναι οι ενωσιακοί κανόνες ανταγωνισμού, ιδίως το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, η γενικότερη απαγόρευση διακρίσεων λόγω ιθαγένειας (άρθρο 18 ΣΛΕΕ) και οι πρωτίστως κανόνες για την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών (άρθρο 56 ΣΛΕΕ). Ειδικά  οι υπηρεσίες που παρέχει κάθε  ΟΣΔ εμπίπτουν κατά γενική άποψη στις υπηρεσίες του άρθρου 56 ΣΛΕΕ (πάγια νομολογία ΔικΕΕ από 27.2.2014, υποθ. C-351/12 ΟSA σκέψη 59 με άλλες παραπομπές). Οι οργανισμού συλλογικοί διαχείρισης κατά γενική άποψη είναι πάροχοι υπηρεσιών προς τους δικαιούχους, τους χρήστες και άλλους οργανισμούς διαχείρισης, συνήθως αλλοδαπούς αλλά και μερικές φορές ημεδαπούς (λ.χ ανάθεση είσπραξης σε έναν άλλο οργανισμό - εντολοδόχο).

ΙΙ. Στόχοι Οδηγίας

Ένας   πρώτος βασικός  στόχος της Οδηγίας είναι η  «ορθή λειτουργία της  διαχείρισης των δικαιωμάτων  πνευματικής ιδιοκτησίας και των συγγενικών δικαιωμάτων και η διαφάνεια στην λειτουργία των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης (στη συνέχεια ΟΣΔ) (effective corporate governance) (αναλυτικά Σταυρίδου, ΔιΜΜΕ 2015,  176, Μαυροσκότη, ΔιΜΜΕ 2013, 507, για το Σχέδιο της Οδηγίας  βλ. τις μελέτες των  Λιάσκου,  Γιαννοπούλου, Σαραφιανού  σε. ALAI, 20 χρόνια εφαρμογής του ν. 2121/1993, 2014,  245, 257, 269),  όπως και η διαμόρφωση της σχετικής κρατικής εποπτείας (σκέψεις 8, 9, άρθρο 1 εδ. α Οδηγίας). Η τελευταία εξακολουθεί να υπάγεται με την επιφύλαξη της Οδηγίας στην αρμοδιότητα των κρατών μελών, τα οποία έχουν διαφορετικά καθεστώτα που απηχούν και εν μέρει διαφορετική αντίληψη του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας. Σε μερικές χώρες η λειτουργία των ΟΣΔ ρυθμίζονται σε ειδικό νόμο (Aυστρία, Γερμανία, Λουξεμβούργο, Μάλτα, Πορτογαλία, Ολλανδία). Στις  υπόλοιπες χώρες της ΕΕ η ρύθμιση τους χωρεί στο πλαίσιο του νόμου για την πνευματική ιδιοκτησία. Τον δρόμο αυτό  ατυχώς δεν επέλεξε ο έλληνας νομοθέτης, επιλογή που  μακροπρόθεσμα θα οδηγήσει στην από πρακτική άποψη απαξίωση του ν. 2121/1993. Αλλού, τέλος,  οι ΟΣΔ είναι de jure μονοπωλιακές επιχειρήσεις και σε άλλες χώρες  de facto.

Οι προϋποθέσεις για την χορήγηση πολυεδαφικών αδειών επί μουσικών έργων στην «επιγραμμική τους χρήση» αποτελεί έναν δεύτερο στόχο (άρθρο 1 εδ. β, άρθρα 29 επ. σκέψη 7).

Η Οδηγία επιβεβαιώνει   έναν περαιτέρω στόχο, έστω και αν δεν το αναφέρει ρητώς,  το άνοιγμα στον ενδοενωσιακό  ανταγωνισμό με την έννοια της ελευθερίας επιλογής του δικαιούχου (άρθρο 5 = άρθρο 12 παραγρ. 1 ΣχΝ και σκέψη 19 Οδηγίας). Στην όγδοη αιτιολογική σκέψη  της εμφανίζεται και ως «πρόσβαση στη διαχείριση δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων» (σκέψη  8). Η ελευθερία επιλογής  επεκτείνεται στον αντισυμβαλλόμενο ΟΣΔ κάθε χώρας της ΕΕ (άρθρο 5 παραγρ. 2 εδ α) «ανεξάρτητα από το κράτος μέλος ιθαγένειας, κατοικίας ή εγκατάστασης είτε του οργανισμού συλλογικής διαχείρισης είτε του δικαιούχου». Η ελευθερία αυτή αφορά αφορά και στο είδος, αριθμό και κατηγορία των καταπιστευτικά διαχειριζόμενων δικαιωμάτων (άρθρο 5 παραγρ. 2 εδ α Οδηγίας).  Ενισχύεται με μια δυνατότητα καταγγελίας για τις επικράτειες της επιλογής του δικαιούχου (άρθρο 5 παραγρ. 4 Οδηγίας) που υποσκάπτει τις μακρόχρονες δεσμεύσεις και αντανακλά σκέψεις και στόχους του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού,  έτι δε περαιτέρω με την δυνατότητα των δικαιούχων να προβαίνουν στην μη εμπορική χρήση των έργων τους (άρθρο 5 παραγρ. 3).  Πρόκειται για διατάξεις, οι οποίες παρά το συμβατικό ένδυμά τους, υλοποιούν πολιτικές ανταγωνισμού, καταλύοντας αποκλειστικές εδαφικές περιοχές και  δεσμεύσεις.

Από την άποψη των ΟΣΔ καθίσταται δυσχερέστερη η διατήρηση ενός περιεκτικού ρεπερτορίου, διότι διευρύνεται  η δυνατότητα του δικαιούχου να προβεί σε επιλεκτική ανάθεση (cherry picking). H δυνατότητα αυτή έμμεσα φαίνεται να  υποσκάπτει τα σχετικά εθνικά «τεκμήρια εκπροσώπησης» στις δίκες με τους χρήστες, η θέσπιση των οποίων είναι στην εξουσία των κρατών μελών, όπως διαπιστώνει και η Οδηγία (σκέψη 12). Με τον τρόπο αυτό ανοίγει τον ανταγωνισμό σε επίπεδο της ΕΕ μεταξύ των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης  τόσο στο επίπεδο των δικαιούχων όσο και του ρεπερτορίου, χωρίς όμως να δημιουργεί ένα πλήρες και συνεκτικό νομικό πλαίσιο για τον ανταγωνισμό. Και αυτό είναι μείζον ερμηνευτικό πρόβλημα που έχει να αντιμετωπίσει κάθε εθνικός νομοθέτης κατά την διαδικασία της μεταφοράς της Οδηγίας στο εθνικό δίκαιο.

ΙΙ. Αρχή της αναλογικότητας

Η Οδηγία δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη να επιβάλλουν αυστηρότερους κανόνες εποπτείας στους ΟΣΔ. Η διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών δεν είναι όμως ούτε ανέλεγκτη ούτε απεριόριστη. Υπόκειται σε δύο όρια. Κάθε «υπερχειλής» πέραν της Οδηγίας νομική ρύθμιση πρέπει να είναι –αυτονόητα- σύμφωνη με  το ενωσιακό δίκαιο (σκέψη 9).

Εξάλλου η Οδηγία απαγορεύει στα κράτη μέλη να επιβάλλουν υποχρεώσεις στους ΟΣΔ «οι οποίες δεν είναι αντικειμενικά αναγκαίες για την προστασία των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων τους ή για την αποτελεσματική διαχείριση των δικαιωμάτων τους» (άρθρο 4 Οδηγίας). Είναι εμφανές ότι το άρθρο 4 αποδίδει την αρχή της αναλογικότητας, η οποία διατρέχει την Οδηγία (βλ. ενδεικτικά λχ. σκέψεις 50, 55 και άρθρο 4 γενικές αρχές, άρθρο 36 παραγρ. 3) και βεβαίως κάθε περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών/εγκατάστασης. Τούτη προσδιορίζει μεταξύ άλλων τόσο την έκταση όσο και την ένταση της κρατικής εποπτείας των ΟΣΔ.

 Έμμεσα απαγορεύει  η εναρμόνιση προς την Οδηγία να γίνει όργανο  άσκησης οικονομικής πολιτικής του κράτους στον τομέα της συλλογικής διαχείρισης και όργανο ενός σχεδιασμού της αγοράς (market design).

Β. Οπτικές γωνίες κριτικής στο ΣχΝ

Το ΣχΝ δεν περιορίζεται στην προσαρμογή του ελληνικού δικαίου στην Οδηγία και στην πλήρωση κενών ή ασαφών μόνον ρυθμίσεων. Εμπεριέχει πολλές  κρίσιμες διατάξεις πέραν και εκείθεν της Οδηγίας εκτός εναρμονιστικής εμβέλειάς της.

Η νομική ανάλυση και κριτική που διατυπώνεται στην παρέμβαση μου αυτή αφορά σχεδόν αποκλειστικά διατάξεις του ΣχΝ εκτός Οδηγίας.

Μπορεί κανείς και πρέπει  να αναλύσει και κρίνει το ΣχΝ υπό τις ακόλουθες νομικές  οπτικές γωνίες:

- από άποψη συμφωνίας προς την Οδηγία 2014/26/ΕΕ.

- από άποψη συμφωνίας προς τις βασικές ενωσιακές ελευθερίες, ιδίως      ελευθερία εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών. Τόσο υπό την        προηγούμενη οπτική γωνία όσο και υπό αυτήν η αρχή της αναλογικότητας          και της ελάχιστης, απολύτως αναγκαίας κρατικής παρέμβασης και           επέμβασης, που καθιερώνει το άρθρο 4 Οδηγίας έχει κομβική σημασία.           Ελέγχει την περιορισμένη διακριτική ευχέρεια του έλληνα νομοθέτη.

- από άποψη δικαίου του ανταγωνισμού (κρατικών περιορισμών) του ανταγωνισμού. Υπενθυμίζεται ότι η λειτουργία κάθε αποτελεσματικού συστήματος συλλογικής διαχείρισης δικαιωμάτων   πνευματικής ιδιοκτησίας  και συγγενικών δικαιωμάτων απαιτεί κατά το μάλλον ή ήττον δεσπόζουσα θέση. Συνεπώς δίπλα και πέραν της εποπτείας  υπάρχει και το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού (ιδίως άρθρο 102 ΣΛΕΕ).

- από την άποψη συνταγματικού δικαίου και προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων, ιδίως της ιδιοκτησίας και της αυτοδιοίκησης/αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου. Υπενθυμίζεται ότι στην σκέψη 54 αναφέρεται ότι η παρούσα Οδηγία «σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα και συνάδει με τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ»

- από την άποψη  επίδρασης σε άλλους κλάδους (δίκαιο νομικών προσώπων, εταιρικό δίκαιο, δίκαιο αφερεγγυότητας). Επισημαίνεται ότι χαρακτηριστικό της ποιότητας ενός νομικού κειμένου είναι η αβίαστη ένταξη του σε συστηματικές αρχές και ο σεβασμός του προς άλλους κλάδους.

Στην παρέμβαση μου περιορίζομαι σε μερικά μόνον  σημεία ενδεικτικά που εμπίπτουν σε μια από τις παραπάνω πέντε οπτικές γωνίες, χωρίς η οριοθέτηση μεταξύ τους  να είναι πάντοτε σαφής, αφού συχνά συμπλέκονται και αλληλοεπηρεάζονται.

Γ. Ειδικές παρατηρήσεις

Ι. Ο ορισμός του ΟΣΔ

Δεν ταυτίζεται ο ορισμός της Οδηγίας και το ΣχΝ ως προς την έννοια του ΟΣΔ, ορισμός, ο οποίος παρεμπιπτόντως έχει πολλά σκοτεινά σημεία και ασάφειες στο ίδιο το ενωσιακό κείμενο. Υπάρχει ωστόσο μια ουσιαστική διαφορά. Η έννοια του ΟΣΔ και της ΑΟΔ περιορίζεται από  το ότι πρέπει να έχουν κύριο ή αποκλειστικό σκοπό την διαχείριση δικαιωμάτων πνευματικής  ιδιοκτησίας/συγγενικών δικαιωμάτων. Αντίθετα στο ΣχΝ συναντά κανείς την διατύπωση «ανεξάρτητα αν αποτελεί τον αποκλειστικό ή τον κύριο σκοπό του». Αν αυτό σημαίνει ότι και δευτερεύον σκοπός, παρεπόμενος μπορεί να είναι η διαχείριση, τότε υπάρχει πρόβλημα απόκλισης από την Οδηγία. Και τούτο διότι ο ορισμός της Οδηγίας είναι διάταξη πλήρους εναρμόνισης. Αλλιώς αν κάθε κράτος μέλος μπορεί κατά βούληση να προσδιορίζει την έννοια του ΟΣΔ κλπ., τότε υπονομεύεται πλήρως η εναρμόνιση. Το αυτό ισχύει για την κατηγορία του οργανισμού συλλογικής προστασίας, κατάλοιπο από το ν. 2121/1993.

H διεύρυνση αυτή του ορισμού διευρύνει σημαντικά και τις αρμοδιότητες του ΟΠΙ/ΥΠΠΟ.  Αν μάλιστα λάβει κανείς υπ’ όψιν του ότι οι υποχρεώσεις του παρόντος νόμου εφαρμόζονται και στους εντολοδόχους των ΟΣΔ στους οποίους έχουν ανατεθεί εν όλων ή εν μέρει καθήκοντα «που σχετίζονται με την συλλογική διαχείριση»- διάταξη εκτός Οδηγίας0 γίνεται έτι ευρύτερο. Το ευρύτατο παρά την Οδηγία κανονιστικό πεδίο εφαρμογής μαζί με την υπερτροφική ανάπτυξη των αρμοδιοτήτων του ΟΠΙ,  τελεί σε προφανή αντίθεση προς τον περιορισμό του πεδίου εφαρμογής του, που επέρχεται με το άρθρο 56 ΣχΝ (βλ. κατωτέρω).

ΙΙ. Η προστασία από τον ανταγωνισμό αντί της προστασίας του ανταγωνισμού –κρατικοί περιορισμοί του ανταγωνισμού

1. Εισαγωγικά

Μένω σε ένα σημείο,  την αρχή της ουδετερότητας της Οδηγίας, «όσον αφορά στα προϋφιστάμενα καθεστώτα της εκ των προτέρων αδειοδότησης και στα καθεστώτα εποπτείας των κρατών μελών..» (σκέψη 50). Την ουδετερότητα αυτή, η οποία απορρέει και από το άρθρο 4 της Οδηγίας, φαίνεται να λησμονεί το ΣχΝ. Τούτο επεμβαίνει στην δομή της αγοράς ουσιαστικά, κατά παράβαση της αρχής της ουδετερότητας τόσο στην αδειοδότηση/ανάκληση/λύση και εκκαθάριση όσο και στην εποπτεία των ΟΣΔ, ενώ αποκλείει από την αγορά με το άρθρο 56 τις ανεξάρτητες οικονομικές οντότητες (στη συνέχεια ΑΟΔ). Η δυνατότητα επιτροπείας που προβλέπει (βλ. κατωτέρω) και της εντεύθεν εκκαθάρισης ή αναγκαστικής «συγκέντρωσης» επιχειρήσεων» για την εξυγίανση τους, οδηγεί σε ένα κρατικό «market design», το οποίο τόσο ως σύλληψη όσο και ως εφαρμογή αντιβαίνει σε βασικές συνταγματικές αρχές και στο ενωσιακό οικονομικό σύνταγμα, ενώ εκφεύγει πλήρως των προστατευτικών  κανόνων του δικαίου της αφερεγγυότητας.  

Φαίνεται να έχει ως πρότυπο ρυθμιστικές αρχές, όπως η ΡΑΕ, χωρίς όμως ο ΟΠΙ να είναι ρυθμιστική ανεξάρτητα διοικητική αρχή, αλλά έχει βάσει του ΣχΝ συγκρίσιμες και ακόμα μεγαλύτερες εξουσίες από ότι οι αντίστοιχες εποπτικές αρχές σε πραγματικά κρίσιμους τομείς, όπως η ενέργεια και οι τηλεπικοινωνίες, χωρίς όμως καμμία αντίστοιχη θεσμική κατοχύρωση (τριπλή ανεξαρτησία ανεξάρτητων διοικητικών αρχών, βλ. αναλυτικά Μαρίνο, ΕΕμπΔ 2011, 527 επ). Με άλλη διατύπωση ο ΟΠΙ έχει την διακριτική ευχέρεια των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών, χωρίς να είναι ανεξάρτητος αλλά εξαρτημένος από τον έλεγχο και την εποπτεία του ΥΠΠΟ.

2. Το άρθρο 38

Ένα ενδεικτικό πρόβλημα είναι η είσοδος από την πίσω πόρτα της αποκλειστικότητας (διατάξεις 38 παραγρ. 1 ΣχΝ). Στο πρώτο εδάφιο δίδεται μια αποκλειστική πολυεδαφική άδεια για «επιγραμμικά δικαιώματα» με συμφωνία εκπροσώπησης επί του δικού του ρεπερτορίου. Στο τρίτο εδάφιο εισέρχεται η αποκλειστικότητα για την ελληνική επικράτεια όχι μόνον για το   ρεπερτόριο του ΟΣΔ αλλά και για κάθε άλλο ρεπερτόριο, για το οποίο ενδέχεται να έχει εξουσιοδοτηθεί να εκπροσωπεί στην ελληνική επικράτεια (ρήτρα εδαφικότητας/αποκλειστικότητας). Πρόκειται για δύσκολα κατανοητή διάταξη και προβληματική, η οποία  φαίνεται να αντιβαίνει στο άρθρο 29 Οδηγίας 2014/26/ΕΕ και αντιστρατεύεται έναν βασικό σκοπό της , ήτοι το άνοιγμα στον ανταγωνισμό.

3. Το άρθρο 18 παραγρ. 3 ΣχΝ

Το άρθρο 18 παραγρ. 3 ΣχΝ επιβάλλει προσδιορισμό των δικαιολογημένων (από ποιόν με ποια κριτήρια) και τεκμηριωμένων δαπανών με πλαφόν 20%. Αντιβαίνει σε κάθε σύστημα προστασίας του ανταγωνισμού και λειτουργεί ως κρατικός περιορισμός του ανταγωνισμού. Είναι μια αγορανομική διάταξη, από άλλες εποχές, που δείχνει την παράνομη επέμβαση του νομοθέτη στην αρχή της αυτονομίας των νομικών προσώπων αλλά και την σαφή προσπάθεια του να επιβάλει έναν σχεδιασμό της αγοράς. Κείται εκτός γράμματος και πνεύματος της Οδηγίας. Υπενθυμίζεται και στην περίπτωση αυτή η απόφαση του ΔικΕΕ από 27.2.2014, υποθ. C-351/12 ΟSA.  Η απαγόρευση της καταχρηστικής τιμολόγησης λόγω καταχρηστικών τιμών, στις οποίες ενσωματώνονται και «υπερβολικά διαχειριστικά έξοδα»  ανήκει στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού (πρβλ. ΔικΕΕ από 27.2.2014, υποθ. C-351/12 ΟSA σκέψη 83  επ).

4. Άλλες ρυθμίσεις – διακριτική μεταχείριση μεταξύ ΟΣΔ και ΑΟΔ

Παρατηρείται μια αδικαιολόγητη διακριτική μεταχείριση μεταξύ ΟΣΔ και ΑΟΔ σε πολλές περιπτώσεις πάλι με κρατικούς περιορισμούς του ανταγωνισμού. Πουθενά από την Οδηγία δεν τεκμαίρεται αφενός η διακριτική μεταχείριση μεταξύ οργανισμού Συλλ. Διαχείρισης και ΑΟΔ. Μάλιστα στην αιτιολογική σκέψη 15 αναφέρεται ότι «οι δικαιούχοι θα πρέπει να μπορούν να αναθέτουν τη διαχείριση των δικαιωμάτων τους σε ανεξάρτητες οντότητες διαχείρισης». Ωστόσο στον βαθμό που αυτές ασκούν τις ίδιες δραστηριότητες πρέπει να υπέχουν ένα ελάχιστο υποχρεώσεων. Μπορεί να προσθέσει κανείς ότι θα πρέπει να έχουν και ένα πλέγμα ελάχιστων δικαιωμάτων. Υπό το πρίσμα αυτό το άρθρο 32 παραγρ.2 εδ με την οποία αφαιρείται από τους ΑΟΔ τα τεκμήρια του άρθρου 7 ΣχΝ.

 Το ίδιο ισχύει κατά μείζονα λόγο και για το άρθρο 56 ΣχΝ («Νομικά πρόσωπα που ασκούν συλλογική διαχείριση δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας ή/και συγγενικών δικαιωμάτων και έχουν δεσπόζουσα θέση στην ελληνική αγορά λειτουργούν μόνον ως οργανισμοί συλλογικής διαχείρισης συμμορφούμενα στον παρόντα νόμο και στο ν. 2121/1993 και υποχρεούνται να πληρούν τις προϋποθέσεις του ορισμού των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης, όπως αυτές προβλέπονται στην περίπτωση α του άρθρου 3 του παρόντος»).

Πρόκειται για μια διάταξη που πιστεύω δημιουργεί σοβαρά συνταγματικά προβλήματα και, όπως το άρθρο 53 ΣχΝ (κατωτέρω), αποτυπώνει τα βασικά σημεία κριτικής κατά του ΣχΝ, όπως αναφέρθηκαν προηγουμένως. Εν πρώτοις είναι γεγονός ότι προκειμένου να «δουλέψει» κάθε σύστημα συλλογικής διαχείρισης απαιτείται δεσπόζουσα θέση του ΟΣΔ. Εν προκειμένω συντρέχει μια αμφίβολη συνταγματικής ορθότητας διακριτική μεταχείριση μεταξύ ΟΣΔ με δεσπόζουσα θέση και ΑΟΔ επίσης με δεσπόζουσα θέση στην αγορά, μη δυνάμενη να δικαιολογηθεί με αντικειμενικά κριτήρια. Η διάταξη αυτή κατ’ αποτέλεσμα αποκλείει από την αδειοδότηση έναν ΑΟΔ με ήδη δεσπόζουσα θέση και συνεπώς μειώνει τον αριθμό των συμμετεχόντων στην αγορά. Επειδή δε κατά κανόνα κάθε οργανισμός συλλογικής διαχείρισης έχει δεσπόζουσα θέση, απαραίτητη προϋπόθεση για να λειτουργήσει κάθε σύστημα συλλογικής διαχείρισης δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων, εκ των πραγμάτων αποκλείει δυνητικά κάθε ΑΟΔ στην ελληνική επικράτεια. Εν προκειμένω υπάρχει και παράβαση του άρθρου 4 Οδηγίας 2014/26/ΕΕ το οποίο απαγορεύει στα κράτη μέλη να επιβάλλουν υποχρεώσεις στους ΟΣΔ «οι οποίες δεν είναι αντικειμενικά αναγκαίες για την προστασία των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων τους ή για την αποτελεσματική διαχείριση των δικαιωμάτων τους».  Μια τέτοια απαγόρευση είναι προφανώς δυσανάλογη.

Η διάταξη αντιβαίνει  ευθέως και σαφώς  αφενός  στην Οδηγία και αφετέρου το πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο στην ελευθερία εγκατάστασης και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Δημιουργεί εμπόδια εισόδου σε ξένες αντίστοιχες εταιρίες αφού τους υποχρεώνει να αλλάξουν την δομή τους. Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΔΕΚ τέτοιοι περιορισμοί «εισόδου» είναι δυνατόν να δικαιολογηθούν από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, υπό την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας (ενδεικτικά ΔικΕΕ αποφ. από 27.2.2014, υποθ. C-551/12 ΟSA). Εν προκειμένω δεν υπάρχει τέτοιος σκοπός, ιδιαίτερα αν η Οδηγία αναγνωρίζει την λειτουργία τους. Περαιτέρω η αρχή της αναλογικότητας θα οδηγούσε όχι στην απαγόρευση αλλά στην επιβολή διατάξεων ελέγχου. Πρόκειται λοιπόν για διάταξη που έχει διττό στόχο,  αφενός  να περιορίσει τον έξωθεν ανταγωνισμό  και να τον εξαλείψει στην Ελλάδα αφετέρου δε να οδηγήσει σε έναν επιθυμητό από το κράτος σχεδιασμό της αγοράς. Τέλος,  διερωτάται κανείς πώς συμβιβάζεται αυτό με την ελευθερία επιλογής του δικαιούχου που καθιερώνει η ίδια η Οδηγία αλλά και με το ότι το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν απαγορεύει αυτήν καθαυτή την δεσπόζουσα θέση, αλλά μόνον την κατάχρησή της (έτσι ρητά ΔικΕΕ αποφ. από 27.2.2014, υποθ. C-551/12 OSA σκέψη 83). Η αλλαγή που επιβάλλει το ΣχΝ λειτουργεί de facto ως δραστικότατη -εκτός της αρχής της αναλογικότητας- κύρωση της δεσπόζουσας θέσης που κατέχει μια ΑΟΔ με την απαγόρευση της νόμιμης επιχειρηματικής λειτουργίας του έχοντος την θέση αυτή νομικού προσώπου.

Ανάλογες  νομικές ενστάσεις, ιδίως υπό το πρίσμα των βασικών ελευθεριών,   αλλά και την ιδία την Οδηγία αντιμετωπίζει και το άρθρο 32 παραγρ. 1 εδ. β ΣχΝ. Με την διάταξη αυτή καθίσταται  κενό γράμμα η ελευθερία επιλογής του δικαιούχου.

ΙV. Επιδράσεις στο δίκαιο των νομικών προσώπων

1. Άρθρο 10 ΣχΝ

Αν δεν κάνω λάθος,  η Οδηγία επιβάλει εποπτικό συμβούλιο, μόνον εφόσον αυτό αναγνωρίζεται ήδη στην κάθε εθνική έννομη τάξη. Ο λόγος είναι ότι δεν θέλει να επιδράσει στις υπάρχουσες εταιρικές και σωματειακές μορφές, πράγμα που  ακριβώς πράττει το ΣχΝ, όταν εισάγει εποπτικό συμβούλιο και σε μορφές λειτουργίας, όπου ο νόμος δεν τις προβλέπει λχ, στην αστική εταιρία ή στην επε/αε. Η επιλογή αυτή παραβλέπει ότι η Οδηγία θέλει να ενισχύσει την εσωτερική δημοκρατία των ΟΣΔ και όχι να επιβάλει την δημιουργία νέων οργάνων που αναπόφευκτά οδηγεί σε ανασχετικές και γραφειοκρατικές  συγκρούσεις και αμφισβητήσιμες οριοθετήσεις συμφερόντων.

V. Ο νομικός πατερναλισμός – επίδραση στην αρχή της αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου (συνταγματικά κατοχυρωμένη)

Διερωτάται κανείς, γιατί να παρίσταται στην γενική συνέλευση των μελών εκπρόσωπος του ΟΠΙ (άρθρο 9 παραγρ. 10), η μη κλήση του οποίου δημιουργεί μάλιστα ιδιαίτερο λόγο ακυρότητας της ΓΣ. Η Οδηγία ούτε το προβλέπει αλλά αντίθετα έμμεσα το απαγορεύει με βάση την γενική αρχή του άρθρου 4 Οδηγίας. Μέχρι τώρα  γνώριζε κανείς ότι ακυρότητα οφείλεται σε παράβασης νόμου ή του καταστατικού και όχι λόγω διαδικαστικών διατάξεων. Πέραν αυτού ούτε στο δίκαιο της ενέργειας ή των τηλεπικοινωνιών, ρυθμιζόμενες αγορές δεν υπάρχει τέτοια διάταξη ούτε σε στις συστηματικές τράπεζες, ήτοι σε έντονα ρυθμιζόμενες αγορές. Αυτό μαρτυρεί την ποδηγετική αντίληψη του νομοθέτη. Κατεξοχήν αυτή αποτυπώνεται και στην υποχρέωση, οι αποφάσεις του εποπτικού συμβουλίου να κοινοποιούνται στον ΟΠΙ (άρθρο 10 παραγρ. 9). Τούτο είναι ανήκουστο σε κάθε εταιρική μορφή. Η υποχρέωση εχεμύθειας και της αυτοδιοίκησης του νομικού προσώπου, προϋπόθεση της οποίας αποτελεί η ύπαρξη μυστικής σφαίρας εξαφανίζονται υπό το πρόσημο μιας «αποτελεσματικής εποπτείας». Με την γνώση της απόρρητης σφαίρας του νομικού προσώπου,   ο ΟΠΙ μπορεί έμμεσα να συντονίσει την συμπεριφορά των ΟΣΔ στην αγορά. Τέλος αντιβαίνει στην Οδηγία,  αφού η υποχρέωση αυτή υποσκάπτει την ιδιαίτερη σημασία της συνέλευσης των μελών του ΟΣΔ, στην οποία η Οδηγία σύμφωνα με την σύλληψη της αποδίδει αποφασιστική σημασία (ενδεικτικά άρθρο 8, αρ. 4 , αρ. 5).

Το άρθρο 33 παραγρ 2 ΣχΝ δίδει ελεγκτικές αρμοδιότητες στον ΟΠΙ για να διαπιστώσει την απαιτούμενη επαρκή ικανότητα. Αρα έλεγχος που ούτε μια ανεξάρτητη διοικητική αρχή έχει.  Πρόκειται προφανώς για έλεγχο σκοπιμότητας. Στο ίδιο μήκος κύματος κινείται και το άρθρο 5 παραγρ. 6 ΣχΝ που ρυθμίζει την συγχώνευση των δύο ΟΣΔ, χωρίς ο νομοθέτης να ενδιαφερθεί αν τούτο είναι δυνατόν στους διάφορους εταιρικούς τύπους ή τύπους του νομικού προσώπου γενικότερα. Το όλο ζήτημα παρουσιάζεται ως ζήτημα αδείας εγκρίσεως, ενώ απουσιάζει οιαδήποτε μνεία  ή επιφύλαξη του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού (ν. 3959/2012).

VI. Άρθρα 51 και 53 ΣχΝ

Το ζήτημα της ανάκλησης (άρθρο 51) και του επιτρόπου (άρθρο 53) είναι εξαιρετικά ζητήματα που θίγουν την υπόσταση, λειτουργία και επιβίωση των ΟΣΔ. Πρόκειται για δύο πράγματι τραγικές διατάξεις, που παραβιάζουν βασικά ατομικά δικαιώματα. Αγνοούν την βούληση των μελών του Οργανισμού και την βούληση των δικαιούχων. Θα είχαν ίσως λογική,  αν εταίρος,  μέτοχος στο ΟΣΔ  και μάλιστα 100%  ήταν το δημόσιο όχι όμως ΟΣΔ,  νομικά πρόσωπα  που διαχειρίζονται καταπιστευτικά ιδιωτικά δικαιώματα (principal-agent relationship). Όμως αποδίδουν μια τέτοια οπτική θεώρηση. Ειδικότερα:

1. Άρθρο 51 ΣχΝ ανάκληση άδειας λειτουργίας

Παραγρ. 1 «Η προσωρινή ανάκληση της άδειας λειτουργίας ενός οργανισμού συλλ.  Διαχείρισης επιβάλλεται για χρονικό διάστημα έως έξι μηνών, κατά το οποίο αναστέλλεται η λειτουργία του οργανισμού εκτός από την ικανότητα παράστασής του σε εκκρεμείς δίκες». Επειδή η ανάκληση ως διοικητική πράξη ενεργεί ex nunc, όλες οι πράξεις πριν την προσωρινή ανάκληση διατηρούν την ισχύ τους. Το γεγονός όμως ότι λείπει χρονικός περιορισμός, λ.χ τρίμηνος μετά την πάροδο του οποίου η ανάκληση αναδίδει τις ενέργειές της, έχει ως αποτέλεσμα ότι τόσο χρήστες όσο και δικαιούχοι δεν μπορούν να καταγγείλουν τις συμβάσεις τους και να απευθυνθούν σε άλλον ΟΣΔ, προκειμένου να εξασφαλίσουν την διαρκή εκπροσώπηση και εκμετάλλευση των δικαιωμάτων τους. Απαιτείται συνεπώς μια μεταβατική σχετική ρύθμιση.

Παραγρ. 2 εδ΄. α : «Με την απόφαση οριστικής ανάκλησης της άδειας λειτουργίας ενός ΟΣΔ, ο οργανισμός λύεται και τίθεται προς εκκαθάριση». Πρόκειται για μια διάταξη όπου καταλύεται η συνταγματικά προστατευόμενη αυτονομία του νομικού προσώπου. Η ανάκληση της άδειας λειτουργίας έχει ως πάγιο αποτέλεσμα την αδυναμία λειτουργίας. Δεν επιδρά στην υπόσταση του νομικού προσώπου. Επαφίεται στα μέλη του  να αποφασίσουν τι θα πράξουν.  Επιπλέον παραβιάζεται με το εδ β και γ η αρχή της αυτονομίας του νομικού προσώπου, όταν όχι το δικαστήριο με την διαδικασία του άρθρο 69 ΑΚ,  αλλά ο Υπουργός Πολιτισμού διορίζει τους εκκαθαριστές (παραγρ.2 εδ γ). Περαιτέρω δεν προβλέπεται έννομη προστασία ούτε διαδικασία προσβολής.

Παραγρ. 3  εδ α «Ο Υπουργός Πολιτισμού, μπορεί, εναλλακτικώς, να ορίσει με απόφασή του ότι η διαχείριση των δικαιωμάτων του οργανισμού του οποίου ανεκλήθη οριστικώς η άδεια, αναλαμβάνεται από υφιστάμενο ΟΣΔ (διάδοχος οργανισμός)». Η διάταξη κανονικά αν δεν θέλει κανείς να δημιουργηθούν διακρίσεις σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο, πρέπει να αναφέρει υφιστάμενο ημεδαπό ή αλλοδαπό ΟΣΔ. Εξ ετέρου δεν ρυθμίζεται η διαδικασία της «ανάληψης» από άλλον ΟΣΔ. Κανονικά θα πρέπει να γίνει με διεθνή δημόσιο ανοικτό διαγωνισμό με διαφανή και αντικειμενικά κριτήρια.

Η με απόφαση του Υπουργού υποκατάσταση των συμβαλλομένων, χωρίς την συναίνεση μάλιστα του αντισυμβαλλόμενου χρήστη, άλλου ΟΣΔ επί εκπροσώπησης ρεπερτορίου ή με συμφωνίες αμοιβαιότητες, οδηγεί σε μεταβίβαση παρά την βούληση του αντισυμβαλλόμενου, χωρίς καν να ενημερωθεί και χωρίς να έχει ως ελάχιστο αντίβαρο ένα δικαίωμα καταγγελίας εκ του νόμου. Επειδή κατά κανόνα όλες αυτές οι συμβάσεις είναι προσωποπαγείς, κανονικά μια τέτοια μεταβίβαση εκ του νόμου θα έπρεπε να οδηγεί στην λύση τους.

Εν μέρει μόνον προβλέπεται από το στοιχ. γ ως προς τις συμβάσεις ανάθεσης «εκτός αν μέλος του ανακληθέντος οργανισμού γνωστοποιήσει εγγράφως εντός 30 ημερών από την δημοσίευση της απόφασης ανάκλησης στον διάδοχο οργανισμό ότι δεν επιθυμεί να εκπροσωπηθεί από αυτόν». Η προθεσμία αυτή είναι εξαιρετικά σύντομη, ενώ δεν μπορεί να αναμένει από το μέλος να ενημερώνεται και να παρακολουθεί την δημοσίευση της ανακλητικής απόφασης. Ουσιαστικά εξασφαλίζει κατά αποτέλεσμα την αυτοδίκαιη μεταβίβαση των συμβατικών σχέσεων με de facto αποκλεισμό καταγγελίας.

Κατά το στοιχ. β «οι συμβάσεις των χρηστών με τον ΟΣΔ, του οποίου η άδεια ανακαλείται, ισχύουν και μετά από την θέση σε ισχύ της ανάκλησης». Και εν προκειμένω παρατηρείται η ίδια προβληματική.  Επιτείνεται μάλιστα,  διότι ο χρήστης δεν έχει καν την περιορισμένη δυνατότητα που έχει ως ανωτέρω το μέλος του ΟΣΔ, του οποίου ανακλήθηκε η άδεια.

2. Άρθρο 53 ΣχΝ διορισμός επιτρόπου

α. Γενικές παρατηρήσεις

H διάταξη αυτή έχει τεράστια πρακτική σημασία, δεδομένου ότι λόγω της οικονομικής κρίσεως σήμερα κάθε ΟΣΔ έχει σοβαρό οικονομικό πρόβλημα. Συνεπώς ανοίγεται η δίοδος «κρατικοποίησης» με την έννοια της ανάληψης της διοίκησης όλων των ΟΣΔ και της διατήρησης τους ή θέσης τους σε εκκαθάριση, αν δεν επιτύχει η «κρατική εξυγίανση».  Η ρύθμιση αυτή αντιμετωπίζει μια πλειάδα  σοβαρών νομικών αντιρρήσεων. Ειδικότερα:

-          Αντιβαίνει στην συνταγματικά προστατευόμενη αυτονομία (αυτοδιαχείριση) του νομικού προσώπου.

-          Αντιβαίνει στην προστασία της ιδιοκτησίας στην οποία περιλαμβάνεται η συμμετοχή σε ένα νομικό πρόσωπο ως μέλος (διευρυμένη έννοια της ιδιοκτησίας).

-          Καταργείται το πτωχευτικό δίκαιο, χωρίς καμμία δικαιοπολιτική ανάγκη ή  αιτιολογία, όπως  και τα όργανα του νομικού προσώπου, ιδιαίτερα η διοίκηση και η συνέλευση των μελών.

-          Δίδεται μια συστημική διάσταση στο δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως είναι το δίκαιο των τραπεζών, την οποία  το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας δεν έχει. Κανένας  εκτός από τους δικαιούχους και βεβαίως τα μέλη του νομικού προσώπου, δεν πλήττεται.

-          Ανοίγεται έδαφος για μια κρατική επέμβαση, δεδομένου ότι χωρίς παύση πληρωμών, αλλά μόνον με το «σοβαρό ή διαχειριστικό πρόβλημα» δηλ. με δεδομένη την αοριστία της έκφρασης «τα πάντα»,  διορίζει το   Υπουργείο επίτροπο, ο οποίος «κάνει ότι θέλει».

-          Το Υπουργείο (YΠΠΟ) κρίνει πότε υπάρχει τέτοιο πρόβλημα  και το ίδιο διορίζει τον επίτροπο και προσδιορίζει ή περιορίζει τις καταρχήν εξαιρετικά περιεκτικές εξουσίες του.

-          Δεν προβλέπεται κανένα σύστημα νομικής προστασίας έναντι της απόφασης αυτής της διοίκησης, η οποία έχει τεράστια διακριτική ευχέρεια.

-          Υιοθετείται μια πατερναλιστική τοποθέτηση, όπου ο επίτροπος λειτουργεί ερήμην των από οικονομική άποψη κυρίων του νομικού προσώπου-μελών του. Αυτό γίνεται  με την απαξίωση της ιδιοκτησίας τους (δικαίωμα συμμετοχής στο νομικό πρόσωπο), η οποία όμως κατά γενική άποψη προστατεύεται συνταγματικά (άρθρο 17 Συντ.).

-          Σε κάθε περίπτωση πτωχευτικής διαδικασίας με οιαδήποτε μορφή, τούτη εξυπηρετεί το συμφέρον των πιστωτών. Τούτο απουσιάζει πλήρως.

-          Η διάταξη προφανώς αντιβαίνει στο ενωσιακό δίκαιο ιδίως στην ελευθερία εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών (κατωτέρω).

-          Στο δίκαιο της πτώχευσης διατηρούνται τα όργανα του νομικού προσώπου, απλώς ο σύνδικος πτώχευσης  έχει την εξουσία διοίκησης της περιουσίας (πτωχευτική απαλλοτρίωση). Εδώ ο επίτροπός καταργεί και τα όργανα του νομικού προσώπου.

-          Δεν είναι δυνατόν η πλέον σημαντική απόφαση της ζωής ενός νομικού προσώπου, ήτοι να λυθεί και να τεθεί σε εκκαθάριση να επαφίεται σε τρίτο και μάλιστα τον επίτροπο. Τούτο αντιβαίνει και στην σκέψη 22 η οποία εκφράζει και το γενικότερο πνεύμα της Οδηγίας ήτοι «η λήψη των πιο σημαντικών αποφάσεων του οργανισμού συλλογικής διαχείρισης από τη γενική συνέλευση». Προφανώς η κήρυξη πτώχευσης, η λύση του νομικού προσώπου ή συγχώνευση του με άλλο εντάσσεται σε αυτήν την βασική αρμοδιότητα κάθε συνέλευσης μελών οιουδήποτε νομικού προσώπου και ανήκει στον πυρήνα της αυτονομίας/αυτοδιοίκησης του.

-          Γενικότερα η διάταξη εκκινεί από την διπλή εσφαλμένη προϋπόθεση ότι αφενός οι ΟΣΔ είναι «οιονεί δημόσιες επιχειρήσεις» ανήκουσες αποκλειστικά στο δημόσιο και αφετέρου έχουν συστημική σημασία, όπως τα τραπεζικά ιδρύματα. Πρόκειται για αυθαίρετη και εσφαλμένη παραδοχή. Σύμφωνα με αυτήν  το δημόσιο ως μοναδικός μέτοχος μπορεί να προσδιορίσει την ζωή και την λειτουργία τους ή να επέμβει σε αυτήν όπως στα τραπεζικά ιδρύματα  γίνεται με την Οδηγία 2014/59/ΕΕ της 15ης Μαΐου 2014για τη θέσπιση πλαισίου για την ανάκαμψη και την εξυγίανση πιστωτικών ιδρυμάτων και επιχειρήσεων επενδύσεων (BRRD).

-          Σε κάθε περίπτωση το άρθρο 53 παραβιάζει την εγγενή στην Οδηγία αρχή της αναλογικότητας (βλ. ενδεικτικά λχ. σκέψεις 50, 55 και άρθρο 4 γενικές αρχές, άρθρο 36 παραγρ. 3).

-          Yπάρχει δυνητική αρνητική παράπλευρη επίδραση και στα αδειοδοτούμενα από τους ΟΣΔ κανάλια, δεδομένου ότι ο επίτροπος μπορεί να «διαθέσει» τις άδειες χρήσης ή να ζητήσει υπέρογκους όρους «για το καλό του οργανισμού που είναι σε κρίση». Τούτο σε συνδυασμό με το απόλυτο και αποκλειστικό δικαίωμα που διαθέτει και ασκεί κατά κανόνα κάθε ΟΣΔ (ιδίως στο ζήτημα της μουσικής) μπορεί να έχει επιδράσεις στο εκπεμπόμενο περιεχόμενο των ραδιοτηλεοπτικών σταθμών.

β. Ειδικές παρατηρήσεις

 Παραγρ. 1. Δεν ορίζεται ποιό μπορεί να είναι το «σοβαρό οικονομικό ή διαχειριστικό πρόβλημα» του ΟΣΔ, δεδομένου ότι αυτή η εξαιρετικά ελαστική έννοια δεν συγκεκριμενοποιείται με κανένα απολύτως κριτήριο. Πρόκειται λοιπόν για κριτήριο εντελώς αόριστο σε σχέση με την  μόνιμη παύση των πληρωμών κατά το πτωχευτικό δίκαιο.

Επιπλέον αρκεί μια «πιθανολόγηση» ότι ο ΟΣΔ δεν είναι σε θέση να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του.  Kαι τα δύο κριτήρια κάνουν την προϋπόθεση διορισμού επιτρόπου απόφαση ανοικτή στην διακριτική και ανέλεγκτη ευχέρεια του Υπουργού. Ο διορισμός επιτρόπου γίνεται είτε από τον Υπουργό είτε από την γενική συνέλευση του ΟΣΔ. Διερωτάται κανείς και στις δύο περιπτώσεις, γιατί δεν εφαρμόζεται το δίκαιο της πτώχευσης. Πρόκειται για διατάξεις που καταργούν το πτωχευτικό δίκαιο ή έστω το υφιστάμενο δίκαιο της αφερεγγυότητας και δημιουργούν μια εξαιρετική διαδικασία.

 Παραγρ. 2 Κατά παράβαση οιασδήποτε λογικής ότι κάθε διαδικασία πτώχευσης ή εκκαθάρισης δεν παραμερίζει τα όργανα του νομικού προσώπου, τα οποία εξακολουθούν να υπάρχουν,  ο επίτροπος μπορεί να τα καταργήσει κατά σαφή παράβαση της αυτονομίας του νομικού προσώπου, αρχής συνταγματικά κατοχυρωμένης. Μπορεί μάλιστα ο επίτροπος να αναλάβει την «συνολική και αποκλειστική διοίκηση» του ΟΣΔ. Προβληματικό είναι, εξάλλου, ότι ακόμα και εργαζόμενοι υποχρεούνται να παρέχουν στον επίτροπό στοιχεία και πληροφορίες, ως αν η διοίκηση του ΟΣΔ να είχε ασκηθεί ή να μπορούσε να ασκηθεί από αυτούς.

 Παραγρ. 8 Εξίσου πατερναλιστική είναι η ρύθμιση με την οποία ο επίτροπος και όχι τα μέλη του ΟΣΔ, τα οποία άμεσα βλάπτονται από την κακή διαχείριση, ασκεί την αγωγή αποζημίωσης κατά των μελών διοίκησης του ΟΣΔ. Προφανώς υφέρπει και εδώ η αντίληψη ότι ο επίτροπος διαχειρίζεται δική του περιουσία και όχι τρίτων, όπως είναι (δικαιούχο/μέλη). Ομοίως πουθενά δεν γίνεται λόγος για την ευθύνη του επιτρόπου και των προστηθέντων του.

Παραγρ. 10 Ο επίτροπος μπορεί να θέσει σε εκκαθάριση τον ΟΣΔ,  χωρίς καν να ρωτηθεί η γενική συνέλευση των μελών του ΟΣΔ,  αν και είναι εκείνο το όργανο το οποίο βάσει της Οδηγίας πρέπει να λαμβάνει όλες τις σημαντικές αποφάσεις (βλ. και σκέψη 22 Οδηγίας). Και η διάταξη αυτή καταργεί το συνταγματικά προστατευόμενο (ιδιοκτησία) δικαίωμα της συμμετοχής σε ένα νομικό πρόσωπο και μάλιστα χωρίς αποζημίωση.

 Παραγρ. 11 Αλλά ακόμα και αν ο ΟΣΔ δεν έχει τεθεί σε εκκαθάριση, ο επίτροπος ο οποίος έχει αναλάβει την διοίκηση εξακολουθεί να την ασκεί μέχρισότου διορισθεί το νέο διοικητικό συμβούλιο. Αντίστοιχες αντιρρήσεις ισχύουν και εν προκειμένω.

γ. Αντίθεση του  άρθρου 53 ΣχΝ στο ενωσιακό δίκαιο (βασικές ελευθερίες)

Η ρύθμιση αυτή μπορεί να κριθεί  υπό την ενωσιακή ελευθερία της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και ελευθερίας εγκατάστασης, στην διευκόλυνση της οποίας στοχεύει και η Οδηγία. Επειδή η ενωσιακή νομολογία ακολουθεί τα ίδια κριτήρια, υιοθετείται μια ενιαία αντιμετώπιση στην παρούσα ανάπτυξη. Κατά γενική άποψη οι υπηρεσίες των ΟΣΔ υπόκεινται στις διατάξεις των άρθρων 56 επ. ΣΛΕΕ περί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (ενδεικτικά για την πάγια νομολογία ΔικΕΕ αποφ. από 27.2.2014, υποθ. C-551/12 OSA σκέψη 59 με άλλες νομολογιακές παραπομπές). Τούτο ισχύει τόσο για την σχέση ΟΣΔ δικαιούχου όσο και ΟΣΔ χρήστη (ΔικΕΕ αποφ. από 27.2.2014, υποθ. C-551/12 OSA σκέψη 60).

Από την πάγια νομολογία του ΔΕΚ (ΔικΕΕ) συνάγεται ότι το άρθρο 56 ΣΛΕΕ (ελεύθερη παροχή υπηρεσιών) έχει άμεση εφαρμογή (πάγια νομολογία υποθ. C-33/754, Συλλ.1974, 1299 σκέψη 27 van Binsgergen) .  Η διάταξη «Δεν επιτάσσει μόνον την άρση κάθε δυσμενούς διάκρισης λόγω ιθαγένειας σε βάρος του παρέχοντος υπηρεσίες που είναι εγκατεστημένος σε άλλο κράτος μέλος, αλλά και την κατάργηση κάθε περιορισμού, έστω και αν αυτός ισχύει αδιακρίτως τόσο για τους ημεδαπούς παρέχοντες υπηρεσίες όσο και για τους υπηκόους άλλων κρατών, όταν ο περιορισμός αυτός μπορεί να απαγορεύσει, να παρεμποδίσει άμεσα ή έμμεσα, φανερά ή κεκαλυμμένα υποθ. 62/82 και 63/91 Seco Συλλ. 1982, 233 σκέψη 8) ή να καταστήσει λιγότερο ελκυστικές ή δυσκολότερες τις δραστηριότητες του παρέχοντος υπηρεσίες που είναι εγκατεστημένος σε άλλο κράτος μέλος, όπου παρέχει νομίμως αντίστοιχες υπηρεσίες» (ενδεικτικά ΔΕΚ αποφ. από 5.3.2009, υποθ. C-350/07 σκέψη 78, υποθ. C-42/07, Συλλ. 2009, Ι-7633 σκέψη 51). Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το άρθρο 56 ΣΛΕΕ αντιτίθεται στην εφαρμογή οποιασδήποτε εθνικής νομοθεσίας η οποία, χωρίς να δικαιολογείται αντικειμενικώς, παρεμποδίζει τη δυνατότητα του παρέχοντος υπηρεσίες να ασκεί πράγματι την εν λόγω ελευθερία (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις Cura Anlagen, C‑451/99, EU:C:2002:195, σκέψη 29, και Επιτροπή κατά Γαλλίας, C‑496/01, EU:C:2004:137, σκέψη 64).

 Ειδικότερα, στην έννοια του περιορισμού εμπίπτουν τα μέτρα που λαμβάνει ένα κράτος μέλος τα οποία, καίτοι εφαρμόζονται αδιακρίτως, επηρεάζουν την πρόσβαση στην αγορά των επιχειρήσεων άλλων κρατών μελών (βλ., μεταξύ άλλων, προπαρατεθείσα απόφαση CaixaBank France, σκέψη 12, και της 28ης Απριλίου 2009, C‑518/06, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλογή 2009, σ. I‑3491, σκέψη 64), με αποτέλεσμα (ΔικΕΕ αποφ. από 5.3.2009 υποθ. C-565/08, Eπιτροπή κατά Ιταλίας σκέψη 51) να «αφαιρείται η δυνατότητα να διεισδύσουν στην αγορά του κράτους μέλους υποδοχής υπό κανονικούς και αποτελεσματικούς όρους ανταγωνισμού (βλ., κατά την έννοια αυτή, προπαρατεθείσες αποφάσεις CaixaBank France, σκέψεις 13 και 14· και της 5ης Δεκεμβρίου 2006, C-94/04 και C-202/04, Cipolla κ.λπ., Συλλογή 2006, σ. I‑11421, σκέψη 59, καθώς και της 11ης Μαρτίου 2010, C‑384/08, Attanasio Group, Συλλογή 2008, σ. Ι-2055, σκέψη 45)». Στην υποθ. C‑66/15, αποφ. από 14.1.2016 Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας αναφέρεται ότι «Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το άρθρο 56 ΣΛΕΕ αντιτίθεται στην εφαρμογή οποιασδήποτε εθνικής νομοθεσίας η οποία, χωρίς να δικαιολογείται αντικειμενικώς, παρεμποδίζει τη δυνατότητα του παρέχοντος υπηρεσίες να ασκεί πράγματι την εν λόγω ελευθερία (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις Cura Anlagen, C‑451/99, EU:C:2002:195, σκέψη 29, και Επιτροπή κατά Γαλλίας, C‑496/01, EU:C:2004:137, σκέψη 64)».

Ετσι λ.χ με την απόφαση Επιτροπής κατά Βελγίου από 30.6.2011, υποθ. C-397/10 το Δικαστήριο απεφάνθη ότι υπάρχει παράβαση του άρθρου 56 ΣΛΕΕ μη δυνάμενη να δικαιολογηθεί, από διάταξη εθνικής νομοθεσίας, η οποία επιβάλλει στις επιχειρήσεις προσωρινής απασχόλησης, αφενός την υποχρέωση να έχουν ως αποκλειστικό εταιρικό σκοπό την διάθεση ανθρώπινου δυναμικού και αφετέρου να έχουν συγκεκριμένη νομική μορφή. Σημειωτέον δε ότι η πάγια νομολογία δέχεται ότι εθνικές ρυθμίσεις που δημιουργούν στον πάροχο υπηρεσιών ή στον επιθυμούντα να εγκατασταθεί σε μια άλλη χώρα περισσότερα βάρη και έξοδα (διοικητικά και οικονομικά),  αντιβαίνουν στις δύο αυτές βασικές ενωσιακές ελευθερίες (ως προς την ελευθερία παροχής υπηρεσιών (ενδεικτικά υποθ. C-490/04 Επιτροπή /Γερμανία σκέψη 69). Στην ίδια γραμμή κινείται και η  από 31.1.2008 αποφ. C-380/05 Centro Europa SrL από της 31ης Ιανουαρίου 2008 σκέψη 100 “Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι ένα καθεστώς αδειών που περιορίζει τον αριθμό των επιχειρήσεων στην εθνική επικράτεια μπορεί να δικαιολογηθεί για λόγους δημοσίου συμφέροντος (βλ., συναφώς, προπαρατεθείσα στη σκέψη 53 απόφαση Placanica κλ.π.), εφόσον οι περιορισμοί που απορρέουν από αυτό είναι εύλογοι και δεν βαίνουν πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξη των εν λόγω στόχων”. Όμως εκ των πραγμάτων αυτό ακριβώς κατ’ αποτέλεσμα πράττει το άρθρο 53 ΣχΝ, διαπίστωση που ισχύει και για το άρθρο 56 ΣχΝ (προηγουμένως).

Σύμφωνα με την πάγια ενωσιακή νομοθεσία (νομολογία Gebhardt, υποθ. C-55/94) κανονιστική ρύθμιση που αποκλείει, παρεμποδίζει ή καθιστά λιγότερο ελκυστική την παροχή υπηρεσιών μπορεί να δικαιολογηθεί       «μόνον από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, εφόσον είναι κατάλληλος προς διασφάλιση της επιτεύξεως του σκοπού γενικού συμφέροντος που επιδιώκει και δεν υπερβαίνει το αναγκαίο προς τούτο μέτρο (βλ.,           μεταξύ άλλων, προπαρατεθείσα απόφαση Football Association Premier League κ.λπ., σκέψη 93)» (σκέψη  70 αποφ. από 27.2.2014, υποθ. C-351/12 OSA).

Εν πρώτοις δεν είναι ορατός ο λόγος «γενικού συμφέροντος» που επιδιώκει το άρθρο 53 ΣχΝ. Αν είναι η προστασία των πιστωτών, τούτη επιτυγχάνεται με το κλασικό πτωχευτικό δίκαιο. Αν είναι η προστασία των μελών του νομικού προσώπου, τότε αυτοί γνωρίζον καλύτερα από κάθε άλλον το συμφέρον τους. Αν είναι τέλος η προστασία των δικαιούχων, έχουν δυνατότητα καταγγελίας και ανάθεση σε οιοδήποτε ΟΣΔ της ΕΕ (άρθρο 5 Οδηγίας = άρθρο 12 παραγρ. 1 ΣχΝ).

Σε κάθε περίπτωση  η προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας δεν μπορεί να δικαιολογήσει μια τέτοια ρύθμιση, όπως του άρθρου 53, το οποίο έχει έχει καθαρά οικονομικό σκοπό, ο οποίος εκφεύγει των λόγων αυτών, οι οποίο κατά πάγια επίσης ενωσιακή νομολογία,   δεν μπορούν να υπαχθούν στους λόγους γενικού συμφέροντος. Σε κάθε δε περίπτωση η ρύθμιση του άρθρου 53 ΣχΝδεν μπορεί να κριθεί αναλογική, ότι δεν υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο, δεδομένου ότι θίγει εκ παραλλήλου και θεμελιώδη ατομικά δικαιώματα (δικαίωμα ιδιοκτησίας στο οποίο υπάγεται η εταιρική συμμετοχή) (πρβλ. και σκέψη 54 Οδηγίας).  Η αναλογικότητα αυτή θα μπορούσε να επιτευχθεί με την εφαρμογή του κοινού πτωχευτικού δικαίου, όπως σε κάθε επιχείρηση. Ως κρατικό μέτρο η επέμβαση του άρθρου 53 δεν μπορεί να θεωρηθεί αναλογικό με την έννοια της σκέψης 50 Οδηγίας, όταν μάλιστα αφαιρεί την απόφαση λύσης του ΟΣΔ και θέσης του σε εκκαθάριση από τα μέλη του. Το ότι με τον τρόπον αυτό πλήττεται η συνταγματικά προστατευόμενη έννοια της εταιρικής συμμετοχής και γενικότερα η συμμετοχή στο νομικό πρόσωπο (άρθρο 17 Συντ.) είναι μια παράπλευρη απώλεια, όπως βεβαίως και η παραβίαση της αρχή της αυτοδιαχείρισης/αυτονομίας του.

Μια ρύθμιση, όπου ο κρατικός επίτροπος έχει την εξουσία να καταλύει τα όργανα του νομικού προσώπου και παρά την βούληση της γενικής συνέλευσης των μελών του να το θέτει, σε εκκαθάριση ή να μεταβιβάζει την περιουσία του (συμβάσεις ανάθεσης/εκπροσώπησης) δεν μπορεί να θεωρηθεί αναλογική. Εν προκειμένω υπάρχει παράβαση του άρθρου 4 Οδηγίας 2014/26/ΕΕ το οποίο απαγορεύει στα κράτη μέλη να επιβάλλουν υποχρεώσεις στους ΟΣΔ «οι οποίες δεν είναι αντικειμενικά αναγκαίες για την προστασία των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων τους ή για την αποτελεσματική διαχείριση των δικαιωμάτων τους». 

VΙΙ. Παράβαση της αρχής της αναλογικότητας

Σύμφωνα με το άρθρο 4 τα κράτη μέλη μεριμνούν «ώστε ..να μην επιβάλλουν (στους ΟΣΔ υποχρεώσεις οι οποίες δεν είναι αντικειμενικά αναγκαίες για την προστασία των δικαιωμάτων και των συμφερόντων τους ή για την αποτελεσματική διαχείριση των δικαιωμάτων τους». Εκτός από το άρθρο 56 ΣχΝ το Σχέδιο παραβαίνει στην αρχή  στο άρθρο 42 και 43. Η αντίστοιχη διάταξη της Οδηγίας (άρθρο 33) αφορά μόνον  διαφορές μεταξύ ΣΔ και μέλους, όχι οποιαδήποτε διαφορά. Υπό την άποψη αυτή η παρέμβαση ή εμπλοκή του ΟΠΙ, την οποία προβλέπει απλόχερα το ΣΧν για κάθε διαφορά, αντιβαίνει στην αρχή της αναλογικότητας του άρθρου 4. Το ίδιο  αρμόζει και για τις κυρώσεις, όπου το ΣχΝ γνωρίζει μόνον δύο κυρώσεις, πρόστιμο μέχρι 150.000 ευρώ και ανάκληση της άδειας (προσωρινή ή οριστική). Το αυτό ισχύει και για την ρύθμιση του άρθρου 49 παραγρ.5, κατά την οποία η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής όσο και η άσκηση της δεν αναστέλλουν την ισχύ της απόφασης του Υπουργού Πολιτισμού. Ειδικά στην ανάκληση τούτο μπορεί είναι μοιραίο για τον ΟΣΔ. Ελλείπει η εξαίρεση για αποχρώντα λόγο (πρβλ. άρθρο 30 παραγρ. 2 ε.δ β ν. 3959/2012 κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού).

Δ. Προσωρινά πορίσματα

1. Κατά την άποψη μου το ΣχΝ δημιουργεί συστηματικά προβλήματα στο εταιρικό δίκαιο και στο πτωχευτικό στο μέτρο που εκφεύγει της Οδηγίας.

2. Διατάξεις του σαφώς αντιβαίνουν στην Οδηγία και στο ενωσιακό δίκαιο (βασικές ελευθερίες, ιδίως ελευθερία παροχής υπηρεσιών). Το ΣχΝ δημιουργεί  αδικαιολόγητους και περιττούς και «δυσανάλογους» κρατικούς περιορισμούς του ανταγωνισμού, αντίθετα προς το ενωσιακό δίκαιο. Διατάξεις του είναι αντίθετες στο σύστημα ενίσχυσης του ανταγωνισμού που επιδιώκει η Οδηγία και την αρχή της αναλογικότητας που ρητά θεσπίζει (άρθρο 4 Οδηγίας).

3. Γενικότερα μέτρα που μπορούν να αντιμετωπισθούν με το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού αντικαθίστανται με διοικητικές διατάξεις και κρατικούς περιορισμούς του ανταγωνισμού.

4. Τα όρια νομιμότητας και σκοπιμότητας είναι σε μερικές περιπτώσεις θολά.

5. Το ΣχΝ επιβάλλει   περιττά έξοδα στις εποπτευόμενες επιχειρήσεις με γραφειοκρατικό βάρος (ενδεικτικά άρθρο 4 παραγρ. 3 ΣχΝ) πέραν του ήδη σοβαρού εποπτικού και λειτουργικού κόστους που επιβάλλει η Οδηγία. Αυτά  θα τις οδηγήσουν έτι περισσότερο σε σοβαρό οικονομικό/διαχειριστικό πρόβλημα, που ήδη έχουν λόγω της οικονομικής κρίσης, προκειμένου να ανοίξει η θύρα της κρατικής επιτροπείας του άρθρου 56 ΣχΝ. Η οδός αυτή ενδέχεται θεωρητικά να  οδηγήσει ως μέσο εξυγίανσης στην αναγκαστική, ενάντια στην βούληση των μελών των νομικών προσώπων (ΟΣΔ), συγχώνευση τους σε έναν απώτερο ενιαίο μοναδικό ΟΣΔ-multi shop  που θα ελέγχεται πλήρως από τον ΟΠΙ και το ΥΠΠΟ.

6. Το ΣχΝ δυσχεραίνει (άρθρο 32 παραγρ. 1 ΣχΝ) ή αποκλείει τελείως την λειτουργία ΑΟΔ στην ελληνική επικράτεια (άρθρο 56 ΣχΝ), ενώ παρεμποδίζει την δραστηριοποίηση ενωσιακών ΑΟΔ στην Ελλάδα.

7. Το ΣχΝ εγκαθιστά ένα πατερναλιστικό ρυθμιστικό πλαίσιο, όπου μια ελεύθερη αγορά στον ανταγωνισμό και μάλιστα στον ενωσιακό, μεταβάλλεται σε ορισμένα σημεία σε ασφυκτικά ρυθμιζόμενη προς βλάβη των δικαιούχων, των μελών και του θεσμού του ανταγωνισμού.

8. Τέλος, δεν μπορεί κανείς να αποκλείσει τελείως την μάλλον μελαγχολική σκέψη ότι  διαφαίνεται η  επιδίωξη μέσω του θεσμού της επιτροπείας- θεσμού με αναμφίβολα πλήρως αρνητικό περιεχόμενο και συνειρμούς  από παρελθούσες ανελεύθερες εποχές- να  μεταβάλει μακροπρόθεσμα το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας από αμιγές ιδιωτικό αγαθό σε δημόσιο, υπό τον έλεγχο του κράτους με δούρειο ίππο  “τα σοβαρά οικονομικά ή διαχειριστικά προβλήματα προς έναν «μακροπρόθεσμο» σχεδιασμό της αγοράς  των ΟΣΔ.

9. Το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας ενδέχεται στο μέλλον μόνον στην ατομική διαχείριση να μπορεί να εξασφαλίσει την  πλήρη ισχύ του ως ιδιωτικό δικαίωμα.